1、37號文的前世今生

37號文國家外匯管理局于2014年7月14日發布的《國家外匯管理局關于境內居民境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2014]37號，以下簡稱37號)。

此前，《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資和返程投資外匯管理的通知》(匯發[2005]75號，簡稱75號文件)于2005年11月1日實施。37號文件實施后，原75號文件被廢除，返程投資外匯登記正式進入37號文件時代！

2、37號文和75號文的區別

37號文在監管范圍、特殊目的公司范圍、境內居民境外投資、融資及回程投資、股權激勵計劃登記、登記程序、處罰依據和措施等方面進行了重大調整。

與75號文相比，37號文的變化清單

3、在什么情況下需要處理？

在香港上市搭建紅籌架構時，境內居民個人在設立境外控股公司后設立WFOE境外投資外匯登記手續應向外管局申請。

如果不辦理登記，國內居民從特殊目的公司獲得的利潤和權益實現收入將難以轉回國內使用，造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(利潤、出資等)均不合法，從而可能會對公司境外上市造成障礙。

但境內機構海外直接投資(ODI)37號文項下無需辦理外匯登記手續。

在外匯管理日益嚴格的情況下，如果銀行發現國內個人股東（甚至持股比例很小）通過境外結構持股，未辦理37號文件登記，國內實體公司不能辦理任何股權轉讓、增資等股權變更手續。

4、在哪辦理

一般通過境內權益(內資公司)注冊地的銀行申報，必須在WFOE設立前辦理(以頒發營業執照為標志)。

在實踐中，以國內企業注冊地銀行為辦理機構。如果國內企業多，所在地不一致，可以集中在主要企業注冊地銀行。

5、何時辦理

國內居民個人在37號文件注冊前，可以在國外設立特殊目的公司，但除支付公司注冊費外，不得發生其他投資（包括海外投資）行為，否則根據特殊目的公司外匯注冊，可能需要支付罰款，詳細說明原因，由有關外匯局按照案件業務集體審查制度審查。

由此可見，37號文登記需在“出資”之前完成。

這種投資不能用我們通常理解的投資概念來理解。在紅籌股結構的建設中，國內外結構的連接，即建立WFOE或國內經營實體變更WFOE也就是說，它被視為完成投資。此外，在實際操作中，一些銀行要求在國內實體公司將外商投資者從國內企業引入中外合資企業之前完成37份文件登記。因此，建議企業提前與擬注冊銀行溝通確認。

6、37號文登記的操作流程

第一步:設立創始人SPV即架構建設(香港公司)；

第二步:辦理37號文件初始登記；

第三步:新設立或收購國內企業；

步驟4：簽署VIE所有相關協議；

第五步：境外投資者注資；

步驟6：如果BVI股東變更的，必須變更37號文件登記。

根據我們的實際操作經驗，如果一些股東在美國或香港上市前因某種原因沒有辦理37號文件登記，只要不是控股股東，適當披露后往往不會對上市產生實質性的不利影響。但以后進行補充登記，否則資金不能返還中國。

7、37號文件登記所需材料清單

一般來說，辦理37號文件所需的文件如下(不同地區略有差異，請參考當地主管部門的要求):

境內股權公司資產合法持有證明文件；

創始人股東在特殊目的公司(股東名冊、認購人名冊等)有實際控制權的證明文件；

境內權益公司調檔章程；

國內權益公司營業執照復印件；

與境外投資者簽訂的投融資協議；

創始人股東的身份證復印件；

外匯登記表；

境內居民個人境外投資外匯登記申請；

承諾函；

股東大會決議；

委托書；

其他可能要求的補充材料。

8、其他問題

1、每個國內股東是否應該單獨設立一家特殊目的公司，單獨登記37號文件？

第一次登記后，境外特殊目的公司如有重大變更，應及時辦理37號文件變更登記手續。

國內居民個人只為直接設立或控制的（一級）特殊目的公司登記，特殊目的公司持有的開曼股權變更（即二級變更）無需變更登記。

因此，在建立紅籌股結構時，每個創始人都會設立一家海外持股公司，以避免其他創始人持股變更時需要辦理繁瑣的變更登記手續。

2、境外信托的受益人需要注冊37號文件嗎？

37控制是指國內居民通過收購、信托、持有、投票、回購、可轉換債券等方式獲得特殊目的公司的經營權、收益權或決策權。

雖然從法律法規的字面意義上看，通過信托獲得特殊目的公司的經營權、收益權或決策權仍屬于37號文件登記的情況，但在實踐中，信托結構37號文件登記可能存在一些障礙，需要與當地外部管理部門溝通。

3、如何辦理員工股權或期權激勵計劃的外匯登記？

37根據規定，員工取得非上市特殊目的公司股權或期權激勵的，境內有關居民可以在行使前申請37號文件登記。但在實踐中，由于員工持股復雜，不確定性大，外管局對員工持股的外匯登記更加謹慎。

靈活的做法是：員工人數少的，由大股東持有；或者員工先在國內實體公司持有，然后作為創始人與大股東一起辦理37號文件登記。但在第二個計劃中，一些銀行要求創始人在國內實體公司持有一年以上才能辦理37號文件登記，否則不予辦理。因此，有必要提前與擬注冊銀行溝通。

銀行不辦理期權計劃的外匯登記。

37號碼注冊一直很熱，但由于注冊的復雜性和審批的不確定性，許多客戶往往無法處理，或未能及時注冊，需要補充注冊。在這方面，卓信企業建議VIE在建造架構時，必須有全面的架構規劃意識，聘請可靠的專業顧問至關重要。